摘要：WTO对技术性贸易壁垒的规制主要是通过《TBT协定》和《SPS协定》加以体现的。两协定实施12年来，尽管在立法和司法层面上均围绕其有效实施作出了不懈的努力并取得一些进展，但囿于立法中极其有限的推进和司法裁决中所面临的两难境地，很难对遏制技术性贸易壁垒产生根本性的影响；而且，有迹象表明，各该协定所确立的“实体标准+程序要求”之司法裁判并重模式，已开始往“程序导向”之单轨偏行，因而其实效性还有被进一步削弱的可能。 关键词：WTO技术性贸易壁垒；实效性；实施
Abstract:DemolishingtechnicalbarrierstotradeintheWTOismainlyprescribedbytheTBTAgreementandtheSPSAgreement.Unfortunately,adozenyears’fulfillmentoftheAgreementsprovesafailureinbreakingdownthetechniquebarriers.Whilegreatpainshavebeentakeninboththelegislativeandthejudicialareas,theconsequenceseemsnotsatisfactoryandnogoodsuccesshaseverbeenachieved.Moreover,signsindicatethatthedual-tierregulationmodelof“substantivestandardsplusproceduralrequirements”stipulatedintheAgreementshasbeguntoshifttothesingle-tiermodelof“procedure-oriented,”assuch,theoutcomeoftheregulationmaybeevendisappointing. KeyWords:WTO;technicalbarrierstotrade;efficacy;implementation
WTO多边贸易法律体制自建立以来，一直行走于坎坷与起伏之中。虽然在组织规模的扩大 至2007年底，WTO已拥有151个成员方。、约束范围的拓展主要表现为在既有框架的基础上，谈判议题越来越广，投资、环境保护、劳工标准、竞争等均被逐步纳入，并在《TRIPS协议》与公共卫生服务、废除出口补贴等领域中取得了一些突破性的进展。方面收获颇丰，但在协定实施涵盖面、贸易自由化的实质性推进方面却忧患重重。就其对技术性贸易壁垒的规制而言，一方面，现有规范在立法和司法的双重作用下似乎“刚性”越来越强；而另一方面，现有规范是否发挥了实质性规范效用――各种壁垒措施由此得以收敛、贸易保护动机也由此得以遏制――却不得而知。认真考察WTO规制技术性贸易壁垒的发展动态，体味其浮华背后的真实，不仅有助于我们在功利层面上对中国作为WTO成员方的贸易策略和定位有一个更为准确的把握；也有助于我们在认知层面上对国际社会寄予无限希望的多边贸易体制的实效性有一个更为理性的评价。 一、WTO规制下的“技术性贸易壁垒”及其发展状况 （一）WTO规制下的“技术性贸易壁垒” 从WTO法律制度将部分技术性贸易措施纳入其调整范围时起，“技术性贸易壁垒”这一概念即具有了WTO语境下的特殊涵义。而由WTO各项协定的不同规制目标和内容所决定，尽管调整范围中涉及技术性贸易壁垒的协定有很多， 除《TBT协定》和《SPS协定》外，《关贸总协定》（GATT）、《国际服务贸易总协定》（GATS）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）、《政府采购协定》等也对其各自范围的技术性贸易措施起规制作用。但其中最主要的是《技术性贸易壁垒协定》（以下简称为《TBT协定》）和《实施卫生与植物卫生措施协定》（以下简称为《SPS协定》）。 相应地，WTO规制下的“技术性贸易壁垒”主要是由《TBT协定》和《SPS协定》中所指的“TBT措施”和“SPS措施”构成。前者是指对国际货物（包括工业品和农业品）贸易具有阻碍作用的技术法规、标准和合格评定程序，但排除《SPS协定》定义的SPS措施和《政府采购协定》调整的政府机构为其生产或消费要求所制定的采购规格； 参见《TBT协定》第1.3条、第1.5条的规定。而后者则是指用于下列目的的、所有可能直接或间接影响国际贸易的任何措施：（a）保护成员领土内的动物或植物的生命或健康免受虫害、病害、带病有机体或致病有机体的传入、定居或传播所产生的风险；（b）保护成员领土内的人类或动物的生命或健康免受食品、饮料或饲料中的添加剂、污染物、毒素或致病有机体所产生的风险；（c）保护成员领土内的人类的生命或健康免受动物、植物或动植物产品携带的病害、或虫害的传入、定居或传播所产生的风险；或（d）防止或控制成员领土内因虫害的传入、定居或传播所产生的其他损害。同时，还包括所有相关法律、法令、法规、要求和程序，特别包括：最终产品标准；工序和生产方法；检验、检查、认证和批准程序；检疫处理，包括与动物与植物运输有关的或与在运输过程中为维持动植物生存所需物质有关的要求；有关统计方法、抽样程序和风险评估方法的规定；以及与粮食安全直接有关的包装和标签要求。 参见《SPS协定》第1.1条、附件A第1条的规定。 （二）TBT措施与SPS措施的发展状况――WTO规制之实效考察 法理上，法律实效是与法律实施相联系的概念，指人们实际按照法律规定的行为模式去行为，法律被人们实际遵守、执行或适用。它着眼于法律被人们实际实施的状态、程度［1］。 WTO法律实施已十年有余。期间，虽有《TBT协定》、《SPS协定》及其它相关协定的规制，但技术性贸易壁垒的发展势头却有增无减。WTO统计显示，其成员通报的技术性贸易措施呈逐年递增趋势：TBT通报量由1995年的365件增加到1997年的794件，以后每年通报量均保持在600、700件左右，2006年达到了875件； SeeG/TBT/15、18、21.SPS通报量则从1995年的198件增加到1999年的432件、2001年的772件，2005年上升为853件，2006年达到了1156件。 SeeG/SPS/GEN/510/Rev.1；G/SPS/GEN/541、548、559、560、563、590、592、593、598、603、614、616；G/SPS/GEN/634、639、694、695、703、715、721、723、738、741、743、745。到2006年12月31日，无论是TBT还是SPS的通报数量均达到历史最高。而各国实际实施的措施还远不止这些。 现代法学 肖冰:析WTO规制技术性贸易壁垒之实效性缺乏 数量的绝对增长并非技术性贸易壁垒蓬勃发展是惟一表象，与其他贸易壁垒相比，其对贸易限制性影响力的不断提升则是更好的说明。有资料表明，一方面，在其他贸易壁垒有所削弱的同时，技术性贸易措施已成为世界各国和地区越来越频繁使用和倚重的手段； 参见国家质量监督检验检疫总局，《中国技术性贸易措施年度报告（2006）》。与此同时，借助于技术创新的有力支持，更凭借着在与WTO体制早期磨合与较量中所积累的经验，各国运用各种技术性贸易措施的水平也逐渐提高。与以往相比，近期推出的此类措施 例如美国2002年的《公众健康安全和生物恐怖活动防备与应对法案》；欧盟2007年生效的《化学品注册、评估与许可法规》（REACH法规）和日本2006年实施的“肯定列表制度”等。不仅在对贸易限制的广度和深度上都更胜一筹，而且其规避多边贸易法律体制的技巧亦日益娴熟――明显与相关协定义务相悖的措施似已减少，但改头换面并以“目的的正当性、证据的科学性以及程序的合法性”加以粉饰者却不胜枚举且频频奏效。 在这里，我们不难发现一个奇异的现象：倍受世人推崇的WTO体制，不仅未能有效地遏制技术性贸易壁垒，其实施反而遭致了更加强有力的反弹。何致于此？除了一些显见的原因如协定本身规制内容的不足、WTO体制内部即内含有各项制度之间的此消彼长因素，以及技术性贸易壁垒所具有的事实上能够有效地提高外国产品的交易成本，法律上能够巧妙地规避本国应当承担的国际法义务的天然优势，等等。之外，各相关协定的实施中究竟存在着哪些问题并由此使其规制实效大打折扣？ 二、WTO实施《TBT协定》与《SPS协定》的努力与进展 就《TBT协定》和《SPS协定》的规范本身而言，应当承认，其规制目标、价值取向、权利义务配置等主要方面都意图最大限度地顾及各成员方的利益要求，特别是集中反映主权利益与贸易自由利益之间的平衡，是符合当代国际经济合作与发展基本价值要求的“良法”。但同样应当承认的是，法律的静态品质――更多体现的是法律所追求的一种逻辑上的应然性目标――并不能代表其真正的价值，毕竟，“法律的生命在于它的实行”［2］。 正是因为两协定的实施遭遇了特殊的困难，WTO各成员方及相关机构为此作出了大量的努力，并在立法和司法两个层面上取得了一些进展。 （一）立法层面 立法层面这里的立法也包括相关立法解释。上的努力主要通过多轮回合的谈判和相关委员会的日常工作来进行。到目前为止，已经取得的进展集中体现在以下相关文件的内容中：（1）多哈回合第4次部长级会议通过并立即实施的《与实施有关的问题和考虑的决定》（Implementation-RelatedIssuesandConcerns，以下简称为《多哈决定》）之第5部分和第3部分；（2）两个委员会通过并实施的相关决定与建议。
1.《多哈决定》相关规定 （1）与《TBT协定》有关的内容 《多哈决定》有关《TBT协定》的内容规定在第5部分，共有4项：（1）确认由TBT委员会创设的反映该领域三年审议工作结果的技术援助途径，要求此项工作继续进行；（2）根据《TBT协定》第2.12条 该条款规定：“除第10款所指的紧急情况外，各成员应在技术法规的公布和生效之间留出合理时间间隔，使出口成员，特别是发展中国家成员的生产者有时间使其产品和生产方法适用进口成员的要求。”规定的条件，“合理时间间隔”（reasonableinterval）应当被理解为通常不少于6个月的意思，除非它对于实现所追求的合法目标是无效的；（3）鼓励WTO总干事继续在帮助发展中国家更多地参与国际标准制定活动以及与其他组织合作加强技术援助方面的努力，鼓励给予最不发达国家以该领域的优先权；（4）鼓励各成员在可能的范围内向最不发达国家提供充分的财政和技术援助，使它们能够应对对其贸易有重大影响的各种新的TBT措施，并能够处理总体上实施《TBT协定》所面临的任何具体问题See［2005-05-05］.http://www.wto.org/english/tratop-e/dda-e/implim-explained-e.htm;alsosee［2005-05-05］.http://www.wto.org/english/thewto-e/minol-e/mindec1-implementation-e.htm.。 （2）与《SPS协定》有关的内容 《多哈回合》有关《SPS协定》的内容规定在第3部分，共有6项：（1）如果适当的卫生与植物卫生保护水平有余地允许分阶段采用新的SPS措施，协定第10.2条该条规定：“如适当的卫生与植物卫生保护水平有余地允许分阶段采用新的SPS措施，则应给予发展中国家成员有利害关系产品更长的时限以符合措施，从而维持其出口机会。”规定的“更长的符合时限”（longertime-frameforcompliance）应当被理解为通常不少于6个月的意思；如果适当的卫生与植物保护水平不允许分阶段采用，而一成员认为遵守措施存在特殊问题，则适用该措施的成员应请求，应当与另一方进行磋商以寻求为达到进口成员适当保护水平而相互满意的解决问题的方案。（2）根据协定附件B第2条该条规定：“除紧急情况外，各成员应在SPS法规的公布和生效之间留出合理时间间隔，使出口成员、特别是发展中国家成员的生产者有时间使其产品和生产方法适应进口成员的要求。”规定的条件，其“合理时间间隔”（reasonableinterval）应当被理解为通常不少于6个月的意思；对于具体时间段的理解则只能根据该措施及其实施必需采取行动的具体情况来考虑；有助于贸易自由化的措施的生效不应当有不必要的迟延。（3）注意到SPS委员会有关等效性的决定（G/SPS/19），要求委员会尽快制定进一步实施《SPS协定》第4条的具体计划。（4）依照《SPS协定》第12.7条该条款规定：“委员会应在《WTO协定》生效之日3年后，并在此后有需要时，对本协定的运用和实施情况进行审议。……”的规定，要求SPS委员会对协定的运用和实施情况至少每4年审议一次。（5）鼓励WTO总干事继续在帮助发展中国家更多地参与国际标准制定活动以及与其他组织合作加强技术援助方面的努力，鼓励给予最不发达国家以该领域的优先权。（6）鼓励各成员在可能的范围内向最不发达国家提供充分的财政和技术援助，使它们能够应对对其贸易有重大影响的各种新的SPS措施和在总体上实施《SPS协定》所面临的任何具体问题。See［2005-05-05］.http://www.wto.org/english/tratop-e/dda-e/implim-explained-e.htm. 2.委员会决定及相关建议 根据协定，技术性贸易壁垒委员会（TBT委员会）和实施卫生与植物卫生措施委员会（SPS委员会）分别是保证两个协定实施和目标实现的主要管理与协调机构，各该委员会由每一成员的代表组成，共同就协定在实施和运作过程中所涉及的问题展开磋商，在协商一致的基础上形成决定或建议。虽然这些文件本身并不直接构成对协定的有约束力的解释，但它们是协定解释的基础性意见， 《建立WTO协定》第9.2条规定：“部长会议和总理事会拥有解释本协定和多边贸易协定的专有权力。对于附件1中多边贸易协定的解释，它们应在监督该协定运作情况的理事会所做建议的基础上行使其权力。……”并对协定的实施起着重要的指导作用。 （1）TBT委员会的决定与建议 TBT委员会的决定与建议以规定《TBT协定》实施过程中所涉及的一系列程序方面的原则和要求为主，主要包括：《TBT委员会的会议程序规则》；《实施和管理协定的陈述》；《起草技术法规和合格评定程序的通报程序》；《信息交换程序》；《技术援助》；《与标准有关的区域活动》；《10.7条项下通报的格式》；《关于制定、采用和实施标准的良好行为规范项下的通报程序》；《与协定第2、5条和附件3有关的国际标准、指南和建议的制定原则的委员会决定（以下简称为《国际标准制定原则的决定》）》；以及与上述《多哈决定》第二项内容完全一致的对于协定第2.12条“合理时间间隔”的理解。 G/TBT/1/Rev.8. 此外，委员会还发布了一项《便利于合格评定结果接受的方法指引》（以下简称为《合格评定接受指引》）， SeeSecondTriennialReviewoftheOperationandImplementationoftheAgreementonTechnicalBarrierstoTrade,Annex5,G/TBT/9.对协定第6条“中央政府机构对合格评定的承认”的实施方法予以具体化。 （2）SPS委员会的决定和建议 SPS委员会制定决定或建议也是围绕协定的实施问题而展开的，主要包括：《建议的通知程序》、《监测国际协调进程的程序》、《关于实施SPS协定第4条的决定》（以下简称《实施第4条决定》）、《进一步贯彻实施SPS协定第5.5条的指南》以及《实施SPS协定第7条透明度义务的建议程序》，等等。 （二）司法层面 WTO争端解决机制具有类似于国内法律规制体系中的司法功能，为行文方便，在此，我们将在WTO体制中发生的技术性贸易壁垒争端及其解决状况概称为司法状况。如前所述，法律适用构成法律实施的重要组成部分。在争端解决中适用相关协定，特别是通过对相关协定核心条款的解释，是体现并增进实施的关键环节，也是我们考察并衡量相关协定实效性的重要路径。 根据TBT委员会和SPS委员会的最新统计，截止2007年底，两协定涉案概况为： 该统计数据截止2007年12月31日。在此“涉案”仅指当事方成员援引该协定提出申请，以TBT委员员历年审议中的统计数据、SPS委员会的审议文件为依据的。在诉诸DSU的大多数案件中，提起申诉的法律依据不是唯一的，往往涉及到多项协议的多个条款。而且，在不同的案件中，当事方对同时涉及到的诸项协定，有时有明显的主次之分，而有时其侧重点并不十分突出，所以很难确定统一的案由划分标准，从而精确地把各纠纷归类于某一特定协定的范畴，这恐怕也是在不同的论著中，列入TBT与SPS之诉的名目不完全相同的原因。 1.TBT案件 涉案数共有33件，其中10件由DSB裁决结案，9件由当事方和解，12件尚处磋商阶段，2件因其他原因（职责到期、申诉方撤回各一件）而终止。 在由DSB裁决结案的TBT案件中，只有一件适用了《TBT协定》并以此作为实体裁决的根据，即“秘鲁诉欧共体对于沙丁鱼的贸易标注案”（以下简称为“沙丁鱼案”） WT/DS231。。
